当前位置: > 综合资讯 > 调查研究 > 新闻细览
从管理式向参与式公证的转变
来源: 作者: 发布时间:2018年8月9日
  
  

公证机构、公证人与公证当事人的关系定位,目前有管理式公证与参与式公证的两种模式。我国公证制度脱胎于行政管理体制,并形成目前行政、事业、合作体制并行的体制结构,但是无论基本体制结构如何,我国目前公证制度还基本属于管理式模式而非参与式模式。我国管理式公证模式突出地表现在公证基本权利义务、公证程序、公证证明方式等各项公证制度上。在当事人权利本位、公证服务理念的背景下,管理式公证模式有其弊端,应该向参与式公证进行转变。
  
  

一、我国公证制度属于管理式公证模式
  
  

管理式公证模式,是指公证机构、公证人在办理公证事项时,以管理者的角色或意识处理与公证当事人的关系。在管理式公证模式中,公证机构、公证人属于管理角色,公证当事人属于被管理者角色。前者具有主动性,后者具有被动性。纵观我国公证制度设计和实际公证状况,可以说,我国公证制度属于管理式公证模式。这种模式主要体现在下列四个方面:
  
  

1.制度结构刚性,弹性不大。管理式公证模式的显著特征是制度本身的刚性,弹性不大。归结起来,我国公证制度刚性有余,弹性不足,主要体现在:
  
  

⑴公证业务法定原则。我国《公证法》第十一条、第十二条确定了公证事项、公证事务业务范围,可以说采取了公证业务法定原则。公证机构超越业务范围所办理的业务,依公证业务法定原则来看,是属于超越职权范围内的事情。但是,公证的内容从来都不是固定不变的,其需要通过多样化的公证实践活动予以充实和发展。“在任何本身不断变化的社会中,法律的不确定性难以避免”[1]。公证的业务范围也处于部分确定与部分不确定的两可之间。公证业务法定原则突显了我国公证制度的刚性。
  
  

⑵硬性而严密的公证程序。行政管理注重行政程序,而我国公证制度也采取了硬性而严密的公证程序,使其具有浓厚的管理意味。可以说,我国公证制度内容大都是程序性的,不仅我国《公证法》第四章对其做了系统性规定,我国司法部制定的《公证程序规则》更是详细地进行了规定。公证机构、公证人与公证当事人都必须要在既定的公证程序中进行,一旦逾越则可能导致相当严重的不利法律评价。[2] 但是,公证事项本身是复杂的,是需要融合公证人的智识和赋予其适度的适法裁决权来解决当事人问题并实现其目的的。公证程序企图使公证成为“自动售货机”,使公证过程成为“酿造化合物”的过程是不现实的[3]。硬性而严密的公证程序将形成公证结果的公证过程简单化了。在硬性而严密的公证程序下,不仅公证机构、公证人被束缚手脚,而且当事人也必须按照既定程序规则要求完成既定动作,两者缺乏了沟通和交流的制度基础,真正地形成管理与被管理的角色。
  
  

⑶法定的公证收费标准。行政规费标准具有法定性和确定性特征,我国目前公证收费是按照行政规费进行制度设计的,具有较强的管理色彩。但是,公证业务是个不断发展和扩大外延的范畴,固定化、标准化的公证收费不仅不能适应公证业务的创新发展,也使得不同案件适用同一标准有失偏颇。而纵观拉丁公证法系国家公证收费立法,除了法定公证事项遵循严格的政府定价外,对于自主性、市场性的公证行为都采取了公证人与公证当事人协商定价的方式。[4] 保留特定空间的协商定价为参与式公证模式保留了可能性,在一切公证事项都按法定规费收取的制度下,公证机构、公证人与公证当事人都丧失了通过价格来决定是否承办、是否办理的博弈积极性,也从而抹杀了公证作为经济活动所具有成本意识。
  
  

⑷法定的、整齐划一的证明形式。我国《公证法》第三十二条规定,公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作。这表明,我国公证证明方式采取了较为整齐划一的证明形式。证明形式与证明内容的关系较为复杂。证明内容的复杂性决定的证明形式的多样性而非单一性。而且,证明形式本身也随着社会发展而发展。随着社会的发展,公证当事人、公证书使用者已经对公证证明形式提出了自己的需求,例如希望提供电子化的公证书,例如希望提供超越“一事一证”的综合性公证书。法定的、整齐划一的证明形式,正如同出具千篇一律的行政批文一样,它无疑使公证也具有浓厚的管理色彩。换句话说,在参与式公证模式下,公证当事人应该有与公证人就证明形式协商沟通的权利。
  
  

2.公证审核(审查)职能强,主动服务意识差。审核是管理的符号,公证审核职能强,意味着公证的管理色彩浓厚。纵观我国公证制度,其审核职能主要表现在:
  
  

⑴清单化的证据材料收集机制。行政管理的显著特征在于要求行政相对人按照清单提供完整的材料后予以核发相关证照。可以说,我国公证制度目前采取的也是完全的清单化证据材料收集机制。在这种机制中,当事人的角色是证据提供者,公证人的角色是证据审核者。我国《公证法》第二十七条对公证机构与公证当事人的这种角色分工进行了明确规定。其实,正如我们所指出的那样,公证的本质是一项法律助益行为,公证机构、公证人应该为当事人提供确实有用的服务,当然这种服务也包括替当事人收集相关证据资料。公证机构替当事人主动收集材料,符合公证亲历亲为、可行性、有用性原则。参照诉讼模式所构造的当事人举证、公证机构审核的公证证据模式,使公证从法律助益行为变为准司法行为,这不契合公证的宗旨。我国云南省昆明市公证行业在办理二手房买卖公证中,主动帮助当事人查询房屋权利受限、户籍情况等诸多信息,就突破了当事人举证的局限,公证从审核等职能也转化到服务功能。昆明市明信公证处目前正在推行“绿色继承公证”,就是要主动为当事人承担起相关证据材料搜集工作。
  
  

⑵对公证事项是审核而不是咨询探讨。不真实、不合法的公证事项自然应该排除在公证之外。但是这项职责只是公证机构在履行职责过程中所附带的护法功能,其不是公证的基本职责。如果将这种职责视为公证基本职责,不可避免地会导致本末倒置。公证的精髓不是对既有公证事项的审核而是提供咨询意见。只有在咨询过程而不是审核过程中,公证机构与公证当事人才能实现真正地互动。咨询意味着公证机构与公证当事人的平等地位,审核则意味着管理与被管理,平等也无从谈起。
  
  

⑶另纸证明模式为审核提供的形式可能。另纸证明模式描绘了这样的影像:当事人负责提供被证合同、文书,公证机构审核无疑义后予以附注“审批意见”并盖章确认。可以说,另纸证明模式是管理式公证的产物。而与另纸证明模式相对应的合二为一模式则为参与式公证提供了可能。在合二为一证明模式下,公证人起草契约等被证文书的过程,就成了公证人的法律帮助与公证当事人意思契合、互动的过程。
  
  

3.公证当事人参与度低。在屈指可数的定式公证业务框架下,唯程序化、照章办事已经成为公证人较为普遍的工作作风,公证当事人参与度相当低。不反映个案特定情况的合同版式、千篇一律的询问笔录、基本雷同的公证案件卷宗,反映了被管理模式所扼杀的公证个案的特性。在管理模式下,公证产品被流程化、批量化的生产出来。也正因为公证的流程化,使得真正有公证帮助需要的事项往往来不到公证人的面前,公证仍然局限于传统业务。新业务无法拓展、传统业务日趋式微,这是管理式公证模式的恶果。
  
  

二、参与式公证模式的特征
  
  

参与式公证模式,是指以实现当事人目的为根本出发点,公证机构、公证人与公证当事人在平等的地位下,通过协商式、互动式的方式形成最终公证结果。参与式公证模式是相对管理式公证模式而言,其意在于强调公证的目的性、平等性、协商性、互动性。与参与式公证模式相比,管理式公证模式则有注重过程轻结果(目的)、公证参与主体缺乏平等性、公证内容和方式缺乏可商谈性、单向性等缺点。
  
  

我们认为,参与式公证模式具有下述特征:
  
  

1.注重目的性,轻程序。公证证明活动本身是在目的指导下的有意识的运动。关于目的的重要性,耶林指出:“不是对正确东西的感觉造成了法律,毋宁说是法律造成了对正确东西的感觉。法律只知道一个源泉—实践的源泉,即目的”[5]。在参与式公证模式下,当事人合法、正当的目的达成,是一切公证制度安排的逻辑起点。公证制度的本身是通过达成无数具体个人的公证目的来实现制度价值的。公证机构、公证人与公证当事人的公证活动行为,都是围绕着公证目的来展开的。公证权利义务、程序、证明模式等公证的属制度都是要服务于公证目的性本身的,与公证目的这个最终追求不相适应的公证属制度都应该得到改进使其服务于此目的。我们在《公证过程与公证结果孰轻孰重》的文章中已经指出了公证结果的重要性,公证过程的次要性。
  
  

我国硬性而严密的公证程序与公证目的性相悖,应该对其进行改造。
  
  

2.公证参与主体具有平等性。在参与式公证模式下,公证机构、公证人与公证当事人在法律上的关系是平等的,他们不是管理者与被管理者的角色,而是平等的共同参与者的角色。公证参与主体的平等性,为他们之间进行协商、互动提供了前提基础。公证参与主体的平等性的理论基础在于,公证权力正在由国家公权性质向社会公权性质转换。公证制度也要适用公权私权化、公权社会化的趋势,使公证权利从国家权力的定位中走出来,不再以国家管理人与被管理人的关系来处理公证机构与公证当事人的关系。为此有学者指出,国家垄断公共权力的正当性由于难以满足最有配置社会资源、最公平分配社会财富的需求而受到全面挑战。行业协会等社会组织普遍崛起,有力地瓦解着国家中心主义这种支配性理念,权利多元化与社会化趋势越来越明显。[6]
  
  

3.公证属制度结构弹性大,使公证机构、公证人与当事人之间具有可商谈性、互动性。参与式公证模式,就是要使公证机构、公证人与公证当事人具有可参与的空间,如果公证属制度过于刚化,没有空缺结构,则自然会降低公证参与人的参与程度。我国公证制度应该通过较大的开放性来获得其参与度和灵活性,只有具有开发性和灵活性,公证制度才有更广泛的发展前景。哈特说“法律的空缺结构意味着的确存在着这样的行为领域,从那里,很多东西留待法院或法官去发展,他们根据具体情况在互相竞争、从一个案件到另一个案件份量不等的利益之间做出平衡。”[7] 在拉丁公证法系国家,公证属制度的开放性主要体现在下列方面:
  
  

⑴拉丁公证法系国家大抵都将“无正当理由不得拒绝办理公证”作为一项公证受理的基本规则,其就是将是否属于正当理由交由公证人与公证当事人进行商谈、互动。此项公证受理的基本规则的开放性,意在解决多样的公证需求与公证人供给能力的矛盾。法律只确定了解决这种矛盾的框架,具体内容还留待公证参与人去填充。
  
  

⑵拉丁公证法系国家的咨询义务也是公证制度开放性的例子。公证人可以向客户提供各种建议并自由地供公证当事人决策选择。公证的咨询义务其实就是就公证事项本身,公证人与公证当事人在法律责任既定框架内所进行的商谈、互动。我国《公证法》第二十七条第二款所规定的告知义务,虽然与拉丁公证法系国家所规定的咨询义务有相通之处,但告知义务是单向的,缺乏商谈和互动,因此不得咨询义务要领。说到底,我国关于公证告知义务的设计,还是管理式公证模式的产物。
  
  

⑶拉丁公证法系国家大抵只对确有必要的公证程序进行规定,以减少程式对公证人和公证当事人的约束性。繁冗的公证程序就像束缚公证人和公证当事人的紧箍咒一样,使他们处处受制约。纵观拉丁公证法系国家公证立法,一般都是对确有必要的公证程序进行规定,没有参照诉讼程序规定方方面面的内容。
  
  

三、参与式公证模式的理论基础
  
  

参与式公证模式具有目的性、平等性、协商性、互动性特征。管理式公证模式具有其局限性。我国公证应该逐步进行公证属制度改革,由管理式公证模式逐步向参与式公证模式转变。参与式公证模式的理论基础在于:
  
  

1.公证主体之间的关系具有契约关系因素。公证机构、公证人与公证当事人的关系适用公证法律规范进行调整,但是从公证的起源、发生来看,公证具有契约关系的特征,这种契约关系并没有因其上升到法律层面被认可后而消失。法国公证专家让-吕克.奥贝赫认为,公证职能中既有契约的因素,又有法定因素,并不因为法定因素的存在而排出契约因素。他进一步指出,不能仅凭契约自由受到限制这一点,就排除公证人与当事人关系之中的契约性质,正是通过契约途径,公证人才得以介入公证事务中,公证人选择此公证人而非彼公证人,就说明公证具有契约性[8]。公证主体之间具有契约关系的因素,意味着公证机构、公证人与公证当事人不是管理与被管理关系,而是平等关系,因为民事关系最讲究主体的平等性。同时,既然公证主体之间具有契约关系,意味着公证内容及公证形式本身也是具有可协商性、互动性,因为契约关系最讲究尊重双方的自由意愿。最后,公证主体之间的契约关系因素,意味着公证当事人处于法律事务委托人的身份,公证人处于法律事务受托人身份,受托人实现委托人的目的为委托关系的核心,这也验证了参与式公证的目的性要求。总而言之,契约关系讲究尊重当事人的私法自治权利、契约自由,这无疑使公证活动本身具有了可商谈性。
  
  

2.公证制度本身具有空缺结构和开放性,需要通过公证主体的参与性来进行完善和填补。哈特认为,法律规则中的确有不确定的部分,他根源于法律规则使用的概念是一种空缺结构,即每一个概念有核心部分和边缘部分,核心部分清楚、确定,边缘部分模糊、不确定。公证制度的诸多规则本身也存在边缘部分,需要通过公证主体的参与来予以解决。例如,公证证据的取得不得侵犯他人的合法权益是一项基本公证规则,但是如何判定是否侵犯他人合法权益则是一个存在模糊和不确定的问题。最高人民法院在北大方正诉高术软件侵权案的判决中认为“尽管法律对于违法行为作出了较多的明文规定,但由于社会关系的广泛性和利益关系的复杂性,除另有明文规定外,法律对于违法行为不采取穷尽式的列举规定,而存在较多的空间根据利益衡量、价值取向来解决,故对于法律没有明文禁止的行为,主要根据该行为实质上的正当性进行判断。”[9]最高人民法院虽然对如何认定是否侵犯他人合法权益提出了看法,但是它所提出的“实质正当性判断标准”仍然不可能从根本上解决此类模糊和不确定问题。哈特指出:“在每个法律制度中,都有宽泛和重要的领域留待法院或法官行使自由裁量权,以使最初含糊的标准变得明确,解决法律的不确定性,或者扩展或者限制由有有效判例所创达的规则。”[10] 公证制度如同其他法律制度一样,也留有宽泛和重要的领域留待公证主体进行裁量、协商确定。
  
  

3.公证办证规则具有地方性经验特征,也为参与式公证模式提供了可能。因地区公证发展水平差异和介入特定领域的程度问题,各地对同一公证事项的办证规则也是存在差异性的,这种差异性使得公证参与主体进行协商具有可能。例如,对于二手房买卖公证,我国云南省昆明市公证行业对交易所涉及的金融、限购、税务、户籍等问题进行全方面的介入,其办证标准较为严苛。而我国尚未普遍开展二手房公证的地区则一般只对合同的条款的合法性及是否系当事人真实意愿进行审核。正是基于公证办证规则具有地区差异性,中国公证协会理论研究委员会建议将当地公证行业审查的一般标准为过错认定标准之一[11]。公证办证规则的多样性是特点是由各地公证发展差异化所决定的,不是通过公证办证规则的统一化能够解决的。公证办证规则的多样性意味着公证机构与公证当事人之间具有可商谈性,当然这种商谈是在法律的范畴范围内的,超越法律所达成的内容自然不被法律所认可。
  
  

4.现代法律制度的设计越来越强调尊重参与人的意愿,通过当事人充分表达自己的意愿来实现制度价值。在公证过程中,让公证当事人充分表达其诉求和意愿,是公证本身应有的价值,公证不应限制当事人的表达自由。只有通过公证机构与公证当事人的协商、互动,才能形成彼此之间的“重叠共识”,也才使公证机构与公证当事人的交往具有合理性。公证本身具有一个困境:即在有限的素材面前和有限的可用手段中,公证机构要及时判断一个法律行为的合法性,这种见微知著的要求是困难的。因此在公证过程中较为普遍的存在虚伪意思表示的现象。这种虚伪意思表示的现象,也只有通过与公证当事人的广泛沟通、协商来予以发现并进行解决。
  
  

5.公证是一项不断变化发展的事业,公证的内容和形式需要在发展中进行扩充,而参与式公证模式为这种扩充提供可能。变是唯一的不变,这是事物发展的铁律。管理式公证模式将公证的业务范围、证明模式、效力类型都进行了固化,使公证这些属制度无法适应时代发展的需要。法定的业务范围,使公证在业务上缺乏创新,创新者也时刻担心触犯法律的底线;法定的证明模式,使公证机构忽视公证当事人所产生的新的个性化的需求。只有引进参与式公证模式,使公证制度具有较强的开放性,才能适应不断变化发展的时代。我国公证制度应建立参与式公证模式,使其作为一项法律制度能够发展出它“自己的内在方法,这方法增强了它的创新性、灵活性和应付千变万化环境的能力”[12](卡尔文•伍达德)。
  
  

总结
  
  

我国目前公证制度处于管理式公证模式,其具有注重过程轻结果(目的)、公证参与主体缺乏平等性、公证内容和方式缺乏可商谈性、单向性等缺陷。而可以替换它的参与式公证模式则具有目的性、平等性、协商性、互动性等显著优点。我国公证制度应该从管理式公证模式向参与式公证模式转变,是公证从行政管理体制转为事业、合作体制的需要,是公证从管理向服务转型的需要,更是适应未来发展的需要。完成这种转变在于两个方面:对公证属制度进行梳理并进行改造,在思想上转变观念。公证属制度改造的最终方向在于使过于刚性的公证制度具有较强的开放性和弹性,使公证制度本身具有自我造血发展的功能。
  
  

[1] [美] 卢埃林:《在美国的判例法制度》,第48页,转引自张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社1993年版,第316页。
  
  

[2]我国司法部制定的《公证程序规则》第六十三条规定,公证书的内容合法、正确,但在办理过程中有违反程序规定、缺乏必要手续的情形,应当补办缺漏的程序和手续;无法补办或者严重违反公证程序的,应当撤销公证书。
  
  

[3]韦伯说:“现代的法官是自动售货机,投进去的是诉状和诉讼费,吐出来的是判决和法典上抄下来的理由。”卡多佐认为司法决定是一个“化合物”,整个司法过程是一个“酿造化合物”的过程,“日复一日,以不同的比例,所有这些成分被投入法院的锅炉中,酿造成这种奇怪的化合物。”
  
  

[4]在法国,实行法定规费和协商收费制度。对于法定公证事项,实行按法定规费标准收取,而对于非法定公证事项,则可以采取协商收费。与商法、公司文书和商业租赁相关的文书,其收费由公证人与客户商定。如果公证人提供特殊服务,如不动产估价,收取的费用同样是与客户商定。
  
  

[5]转引自[英] 托马斯•鲍德温编:《剑桥哲学史:1870-1945》,周晓亮等译,中国社会科学出版社2011年3月第1版,第357页。
  
  

[6]郭道晖:《权利的多元化与社会化》,载《法学研究》2001年第1期。
  
  

[7][英] 哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第134页。
  
  

[8] [法]让-吕克.奥贝赫: 《公证人责任的一般原则》,唐觉译,载《司法》第六辑(2011),第393-394页。
  
  

[9]参见最高人民法院(2006)民三提字第1号判决书。
  
  

[10] [英] 哈特:《法律的概念》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第134页。
  
  

[11]中国公证协会理论研究委员会课题组:《过错是公证赔偿责任的核心要件》,载《中国司法》2009年第1期,第70页。
  
  

[12]转引自[英] 托马斯•鲍德温编:《剑桥哲学史:1870-1945》,周晓亮等译,中国社会科学出版社2011年3月第1版,第360页。
  
  

本文出自昆明市明信公证处拉丁鹰文集《公证原理与实务》
  
  

相关链接
  【省司法厅】推出15项减证便民措施
  省十三届人大常委会第五次会议举行 决定任命刘宁为青海省人民政府副省长,决定代理省长职务
  省政府召开党组(扩大)会议 王建军刘宁讲话
  广东首批环境损害司鉴机构揭牌
  • 主办单位:青海省司法厅 ICP备案编号:青ICP备11000046号 

    青公网安备 63010302000283号

    版权所有:青海省司法厅 Copyright 2018-2022 www.qhsf.gov.cn All Rights Reserved 未经许可不得复制
    网站管理:省司法厅信息技术处 DESIGN BY PT 2018 XiNing  访问次数: